中介帮助虚开融资商票的法律责任

2023-10-22 信息来源:票据法律网 作者:朱倩 朱鑫鹏

【摘要】中介帮助出票人虚开融资商业汇票,在票据拒付后曾经被检察机关分别以“违规开具金融票证罪”“诈骗罪”(之帮助犯)、“骗取票据承兑罪”“非法经营罪”(实行正犯)起诉。因虚构应收账款(出票)并未入刑,只能按照手段行为追究刑事责任。

【关键词】中介 虚假出票 刑事责任

【问题】

1、中介帮助企业虚假出票向社会融资的表现形式和性质?

2、为虚假出票提供帮助中介可能构成的罪名?

3、如何从制度上杜绝商业汇票拒付现象?

【分析】

一、中介帮助企业虚假出票的表现形式和本质。

从近几年的票据拒付案件中可以看到,许多需要融资的大型企业财务人员,原本并不知道可以通过商业汇票方式向社会融资,但票据中介教会了他们,一般采取“承销”“回购”“担保”等方式对承销票据进行“增信背书”,将这些高风险商业汇票卖给其他票据中介和社会上不特定众多投资者。

造成高风险商票流通性好的原因有三个:一是商业汇票的“出票、承兑”没有门槛,更没有监管。企业只要在电子商业系统开户,就可以“无限额”地任意签发商业汇票,并毫无障碍地在市场上流通,直到票据拒付而被票交所“暂定承兑”业务。但此时,已经有数亿元的违约商票在市场上流通,给众多投资人或持票企业造成巨大的、难以承受的损失;二是买卖商业汇票具有远高于其他投资产品的“回报率”,商票对投资者充满了诱惑,相当一部分商业汇票的回报率均超过20%,远高于同期债券、股票或任何一种理财产品,且受益率固定,只要承兑人不拒付,就可能收到固定的收益,“不确定性”较小。三是有许多经济实力较强(或信誉较好)的票据中介为其“回购”“兜底”“担保”,保证到期兑付。

这种商业模式的本质是无法取得银行贷款及采取其他合法方式无法融到资金的出票人(承兑人)企业,通过票据中介的宣传和承销,向社会不特定多数投资人或实体企业违规融资。按照《票据法》规定,票据的签发应当有真实的贸易关系,商业票据本质上是“应收账款”的证券化,但在违约票据中,更多的是“虚构”应收账款的单纯融资票。有些是出票人母公司向子公司开具的,而有些干脆是出票人直接开给票据中介“包装户”(为收款人)的一手融资票。

由此,这种融资模式的本质就是“虚构应收账款”,并由中介提供帮助,隐瞒财务状况恶化,到期不能兑付的事实,骗取投资人融资款的行为。

二、虚假出票构成什么罪,第几手中介可能成为“帮助犯”?

汇票作为债权证券,是最便捷、经济并可替代货币直接进行结算的工具,通过票据交换所(做市商)对不同信用主体承兑的票据进行交换,使不同企业的应收账款通过“债的抵消”方式相互清偿(discharge of reciprocal ohligation),仅就“头寸”部分用货币“净额结算”,是财务成本最低的结算手段。

但汇票作为“有价证券”必然有相应的底层资产支撑,“虚构应收账款”使票据成了毫无价值的东西,这原本是出票企业的信用违约,却演化成了人们对票据制度的质疑,甚至归咎为监管机构和政府的不作为,诱发社会群体事件。

商业汇票已成为仅次于股票的第二大市场,出票企业虚构应收账款进行欺诈性融资,因没有惩罚性民事赔偿及行政、刑事责任,到期任意拒付且不影响继续虚开,而监管却处于无法可依的尴尬境地,已经到了非整治不可的程度。

1、虚开商业汇票的法律制度比较

在所有应收账款“虚假证卷化”中,商业汇票发行无疑是最简单、便捷的。出票人通过电子商业汇票系统(以下简称“ECDS”)开立账户,就可以毫无约束地任意虚构、开具和发行票据了。我国商业汇票体量巨大,2020年签发总量为22.09万亿,占国内生产总值(GDP)的21.74%,用票企业数量已达270.6万家。

“票据上所表现的权利,是由出票、背书、承兑等证券性行为(票据行为)所创造出来的,”“应当将来自证券的权利(Recht aus dem papier)同关于证券的权利(Recht an dem pepier)区分开来,…但是,如果证券消除了作为证券内容的权利,证券自身也就成为无价值的东西,”因此,票据必须要有等价的资产提供支撑。域外国家因具有完善的票据发行、违约惩戒和退市制度,大都没有真实交易之限制,因此,在票据法律体系中,并没有“虚构应收账款”的研究和相关理论。

英美法中,商业票据是企业信用的证券化,不存在虚构应收账款问题,美国的银行承兑汇票虽要求真实贸易,但几乎没有市场,普遍存在的商业票据本身就是基于商业信用的融资性票据。又分为普通商业票据、资产支持票据和信用支持票据等,但发行有信用等级或担保的要求;大陆法系国家有以应收账款真实存在为开票条件的,也有不需交易背景的。日本发行商业票据没有真实交易和抵押物的要求,但对发行人有十分苛刻的条件(如三A级评级,净资产超过3000万日元的两A评级等。我国台湾地区称其为“资产基础商业本票”(ABCP),是企业将优良的应收账款设定给受托机构(一般是商业银行),受托机构将应收账款去芜存菁重新包装,透过信用增强机构或流动性提供银行加强信用(增信)后,才发行收益凭证给投资大众。为了保证票据到期无条件付款,各国(地区)还制定了严厉的惩戒和退市制度。日本的商业汇票到期拒付,银行提出拒付报告后,票据交换所向各加盟银行发出拒付报告;该人如果在从拒付票据交换之日起6个月内再次被提出拒付通知,则给与停止交易处分,停止交易处分的内容为“同一票据交换所的所有加盟银行,对受处分者在2年之内停止往来账户交易和贷款交易”。1933年公布的《台湾各县市州票据交换规则》规定对于在1年内因存款不足拒付3次的出票人,由票据交换所通知各加入银行,在2年内禁止与其进行账户往来,也不对其提供贷款。这是一种极为严厉的处分,对于受处分者来说,在营业上乃是致命的打击。这种严苛惩戒下,虚构应收账款在商业汇票制度中不可能存在。

我国《票据法》要求票据的签发必须有真实的贸易或债权债务关系,央行要求承兑时,企业必须提供贸易合同和发票,商业汇票实际为“证券化的应收账款”。但是,对于虚构应收账款出票、承兑却没有任何限制和制裁措施,导致接入电子商业汇票系统的企业毫无节制的虚开、滥开,并通过ECDS系统发行流通票据。

2、虚开商业汇票的法律责任

商业汇票中虚构应收账款表现在“出票、承兑”和申请承兑、贴现之“手段”两个环节。虚假出票、承兑指不存在任何应收账款的前提下,关联公司之间“单开”、“对开”及与其他公司“互开”商业承兑汇票,由票据上记载的收款人到民间票据市场融资。手段行为虚构表现为伪造报表、发票和合同骗取银行对自己签发的票据进行“承兑”和将自己持有的汇票申请银行“贴现”两个环节。其中,有争议的是“循环使用”和“套用”他人真实贸易背景是否属于虚构问题。

我国没有调整虚构应收账款“出票”的法律规范,也无法参照“证券虚假发行”的相关规范,对票据拒付仅规定了“按照同期银行利息承担损失”的民事责任,违法成本极低,甚至有鼓励出票人强行按同期银行正常利率向持票企业融资的负面作用。

商业汇票分银行承兑和商业承兑,对银行承兑汇票开立时企业虚构报表(应收账款数字)合同、发票骗取银行授信并造成严重损失的,刑法175条规定了“骗取票据承兑罪”。但承兑汇票的原理是承兑人到期无条件付款,银行对票据付款后追偿垫付的票据款,依据的是与出票人之间的合同,与申请承兑时应收账款是否虚构并无多大联系,入刑的原因也是给金融机构“造成重大损失”,没有损失的手段行为“虚构”并不构成犯罪。而商业承兑汇票在自己或非金融机构第三人承兑时的“虚构”,原理同样是“骗取票据承兑”,受损的不是金融机构而是社会公众,却没有相应的刑事、行政甚至惩罚性民事赔偿责任。

我国没有商业本票制度,对于融资性票据没有资产担保、增信和信用等级限制,也没有企业发行数额限制(债券不超过净资产的40%)的法律规范,出票人以关联企业或其他企业为收款人出票、承兑,任意虚构应收账款,无任何障碍地通过ESDC系统发行并向社会公众融资,而“虚假信息披露”的法律责任也仅是限制金融机构对其再开具票据的贴现、质押和保证。

票据不属《证券法》调整的范畴,虚构发行商业汇票,不能依证券法追究“虚假发行及信息披露”之法律责任。如果票据到期能够兑付,性质属于《防范和处置非法集资条例》第39条规定“票据贴现”之非法集资行为,按《九民纪要》“民间贴现”的相关规定承担相应的刑事、行政和民事责任;对于虚构发行且到期也不能兑付票据,给不特定多数持票人造成损失的,主、客观均符合集资诈骗的构成要件,应当以集资诈骗罪追究出票人、承兑人和(关联融资企业)收款人的刑事责任。

“手段”虚构出现在申请银行贴现环节时,一般合同、发票并非造假而是关联企业之间“虚开”,目的仅是申请贴现时符合监管的要求。央行《关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》“严禁承兑、贴现不具有贸易背景的商业汇票” “对不具有贸易背景的商业汇票,不得办理贴现。”但《关于规范和促进电子商业汇票业务发展的通知》新规认为“企业申请电票贴现的,无需向金融机构提供合同、发票等资料。”而监管者(金融监管总局)仍然要求商业银行审查贸易背景,并对违规者进行处罚。

贴现是“买卖票据的契约”,贴现人关注的是票据承兑人信用而非原因关系债权人信用以及是否存在虚构,因作为原因债权的应收账款并不跟随票据“贴现背书”而转让,原因债权载体的合同、发票虚构,也不构成“欺骗”贴现银行。央行要求贴现“真实贸易”仅是为了支持实体经济,防止挤占信贷资金,而银行作为经营通货的企业,买卖票据获利属正常业务,对每一个交易项下还要提供所谓的基础交易背景证明,是对金融机构性质的误解,更没有必要为其“疏于审查”设置法律责任,至于申请贴现企业伪造报表、虚开发票构成犯罪的,依刑法之构成要件追究责任即可。

3、帮助出票人“虚开”的票据中介的法律责任

在理论上,接受票据背书的“第一手”中介(包括收款人或第一手背书人),才有可能帮助出票人虚开,但也存在中介为实际帮助人而记载为后续背书人的状况。

在实践中,出票人、承兑人与票据中介合作(或帮助)虚开的模式是,出票人开票给关联企业,再由关联企业按照一定的折扣(有时甚至超过50%)卖给(或赊给)票据中介,由票据中介支付贴现款或出售后再付款给融资的出票人。

是否对“虚开”提供帮助,主观上具有在对“虚构应收账款”的明知或应知。“明知”包括明明知道出票时不存在应收账款,单纯就是为了融资;“应知”表现在对持票人的财务状况有基本的了解,虽然与关联企业之间可能有合同、发票,但开票金额远大于同期销售金额,中介应当知道这种远超销售金额的出票行为属于“虚开”。客观上,中介与出票人之间达成了书面具有“承销”内容的服务、中介、居间、增信或保证合同,或客观上实施了帮助虚开商业汇票销售推广、促进流通的行为。

(1)对“签订、履行合同失职被骗罪”的帮助

签订、履行合同失职被骗罪多发生在虚假商业汇票“贴现入行”给银行造成损失的情况下。但帮助虚开商业汇票的中介到底是对“欺诈”提供了帮助或是对“失职”的帮助?如果说是对“失职”提供帮助(构成犯罪)就没有法理依据了,按罪刑法定原则,只有故意犯罪中才存在帮助犯,被骗的银行工作人员在“失职被骗”中主观上是一种“过失”,而过失犯罪中不存在帮助犯问题。但在司法实践中,似乎并未严格按照法律规范执行,此类案件发生后,对相关票据中介的调查、羁押从来就没有停止过。

(2)为“违规开具金融票证罪”的帮助

在宁夏宝塔石化系列案件中,3名(第一手)票据中介被以“违规开具金融票证罪”(帮助犯)移送起诉,引起了较大的争议。首先是违规开具金融票证罪的“票证”是否包括商业汇票?宝塔石化承兑的“银行承兑”汇票,无论财务公司是否属于“银行”,都是商业汇票的一种(银行承兑和商业承兑),主流观点认为,商业汇票不属于“金融票证”且犯罪主体仅限于商业银行工作人员。在宝塔石化商业汇票拒付引发的系统案件中,由于宝塔财务公司人员不是银行工作人员且开具、承兑的均属于商业汇票,主犯是否构成犯罪尚且存疑,何来的帮助犯?

(3)为“诈骗罪”提供帮助

此类诈骗类犯罪,可能触犯的罪名包括“票据诈骗罪”和一般诈骗罪。其中票据诈骗罪是指以非法占有为目的,明知是伪造、变造、作废的票据而使用,或冒用他人的票据,或签发空头支票、签发无资金保证的汇票、本票,或捏造其他票据事实,利用金融票据进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为,在实践中争议不大。争议较大的主要表现为“虚构应收账款”,开具无兑付保障,又由票据中介“引流”“担保”“兜底”“回购”的商业汇票。是否共同实施诈骗或帮助出票人、承兑人诈骗?

此类票据中介与出票人、承兑人合作的方式包括两种:“买断式”和“质押式”。前者一手票据中介需要按照贴现价格向收款人付清贴现款,而后者不需要付清票据款,而是将票据出售以后再向票据上记载的付款人付款,本质上是一种“赊销”。前者与商业汇票的出票人(融资人)是典型的票据买卖关系,如果证明对融资出票人的票据款已经结清,以诈骗罪(帮助犯)移送起诉的几乎没有;而后者似乎符合普通诈骗的特征,主要表现在票据拒付以后,明知到期无法兑付,仍然向不特定投资人出售(库存)票据,具有非法占用(转嫁风险)的目的。因此,给司法实践中,给司法机关追究此类票据中介刑事责任留下了空间,并执意认为是票据中介为此类诈骗提供了帮助。

笔者认为,出票人、承兑人违规“超信”增发票据,并利用票据中介的营销能力向社会不特定多数人融资,具有“制造假象或隐瞒真相,骗取不特定多数人财务”的特征和巨大的社会危害性,应当入刑。但目前我国法律对此(超信承兑票据)并无禁止性规定,按照“罪刑法定”原则,在该行为入刑之前,不宜(因其具有社会危害性)以诈骗罪追究其刑事责任。既然出票人和承兑人都不能构成犯罪,也就谈不上票据中介的帮助犯了。

三、明确“虚开”票据的法律责任、杜绝票据拒付现象

1、明确法律责任的主体

虚开商业汇票法律责任主体应当具备明知(或应知)、实施(帮助实施)或具有法定职责而放纵之构成要件。包括虚假开票、承兑的公司、实际控制人、主要负责人、项目经理和骨干推销人员;而明知是虚开票据仍然帮助宣传、推销的媒体、中介、交易平台,是集资诈骗的帮助者,尤其是一些有国资背景的金融产品交易所,未尽法定审查职责,允许虚构者“挂牌”销售,实质是用国资信用为虚假产品“背书、增信”,如违反现行法律法规和规章,未尽金融期货交易所之法定义务并给不特定多数人造成损失的,无论是否与发行人有共同的故意、是否明知,均为承担法律责任的适格主体。

2、法律责任

包括民事、行政和刑事三个层面。民事层面的法律责任包括相关虚构行为被确认无效后的返还、损失承担及“惩罚性赔偿”;行政责任为违法所得的收缴、数倍罚款、取缔和行政处分;刑事责任为诈骗、非法经营或非法吸收公众存款等罪名。

完善商业汇票的“应收账款”证券化的法律界限,虚构应收账款出票、承兑的,如果到期不能兑付,应当以票据欺诈追究其惩罚性民事责任,对给不特定多数人造成重大损失的,应当追究其刑事责任,但应当通过刑事立法并明确其罪名。

商业汇票的签发,应当按照发行债券或银行授信的要求,审查其到期偿还能力,并且限制在一定的数额之内(不超过上一个会计年度应收账款的30%或不超过企业净值产的40%),防止其超信滥发、虚开商业汇票;对接入电子票据系统的企业,设立兑付保证金制度,对超过保证金部分的,不再允许其上线流通;设立票据交易保证金制度,保证到期票据的如期兑付;设立交易保证金追偿制度、违约处罚和退出制度,提高违约成本,让出票人、承兑人不敢违约。

谨慎适用刑法,加强行政监管和预防,准确把握“虚构”类罪名的构成要件,对于刑法没有明确规定为犯罪的,不能依据行政《公函》《批复》解释并动辄适用刑罚,严格区分行政违法法和犯罪的界限,以预防、处置和取缔为处理应收账款虚假证券化的原则。

对行为人来说,只有违法成本远大于收益,基于利害得失的考量,才会停止虚构应收账款开票融资或套利的行为;对于行政机关来说,未履行法定职责之追究制度落实到位,才能及时预防和阻止违法集资诈骗事件的发生,彻底改变目前任凭市场野蛮成长,只要资金链不断裂就无人问津的现状,把事件消灭在萌芽状态,维护金融市场和社会稳定。

【结论】对帮助虚开商业汇票的中介,应当按照其手段行为是否构成犯罪定罪处罚;通过完善票据开票、承兑、交易保障和违约惩戒制度,从根本上解决商票大规模违约问题。

尾注:

载2021年12月31日《中共广州市政法委关于作好恒大商票群体上访登记工作的通知》

2021年,华夏幸福、天津物产、恒大、蓝光、实地、协信等地产票据的拒付,数万亿的商业承兑汇票不能兑付,已经引发了众多群体事件。其中华夏、蓝光已经成立债委会,天津物产、协信等已破产重组。本次地产商票大规模拒付已经导致南通三建等众多建筑企业破产。笔者注。

肖小和等编《票据学》第1页,中国金融出版社,2021年8月第1版。

【日】铃木竹雄著、前田庸修订、赵新华译《票据法、支票法》第36页,第6页。法律出版社2014年2月第1版。

肖小和等编《票据学》第92页,中国金融出版社,2021年8月第1版。

陈嘉霖著《授信与风险》第113页,立信会计出版社2008年4月第1版。

实地地产名下天津金河湾置业有限公司与山西富盛洁净能源有限公司采取“互开”商业汇票方式分别向社会融资,拒付后引发大量纠纷。载(2021)浙0324民初5009号《民事调解书》。

《票据法》第70条第2款规定,拒付后,按照央行规定的贷款利息支付逾期利息。

刑法修正案11将刑法第175条第1款修改为:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的。”

《证券法》第16条《公司债券发行交易管理办法》第16-18条。

央行2020年12月18日《商业承兑汇票信息披露有关事宜公告》第5条规定“票据承兑信息不存在或者票面记载事项与承兑人披露的信息不一致的,金融机构不得办理票据贴现、质押、保证等业务。”

【日】铃木竹雄著、前田庸修订、赵新华译《票据法、支票法》,法律出版社2014年2月第1版,第220页。

宁敏著《国际金融金融衍生交易法律问题研究》第396页,中国政法大学出版社2002年12月版。

1998年10月,中国工商银行某市分行工作人员李某,在办理票据业务过程中玩忽职守,对一张出票行为其他银行的假银行承兑汇票(面额为500万元)予以贴现,导致某工商银行分行重大损失。被以签订、履行合同失职被骗罪追究刑事责任。

该案立案已经5年有余,3名票据中介均(因羁押时间可能超过法定刑)而被取保候审,因案情复杂,争议较大,经多次报请最高法延期,目前(截稿时)尚未作出一审判决。

马长生、田兴洪、罗开卷《违规开具金融票证罪的构成和认定》,载《铁路警察学院学报》2014年第2期第24卷。

宝塔石化票据拒付案件中,宝塔石化责任人被以诈骗罪移送起诉,但3名票据中介并没有“诈骗罪”的罪名。

恒大财富以供应商应收账款为底层资产的理财产品,提供国有的金融产品交易所挂牌销售,导致数万投资者基于“对国有交易平台”的信任而购买,但到期均未兑付。《恒大财富:代理销售的中小企业理财产品均在金交所正式备案》载《科技金融在线》2020年01月08日界面。

朱鑫鹏授权转载。

本文来自票据法律网,本文观点不代表电票圈立场,转载请联系原作者。

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