买卖“类票据”是否涉嫌非法经营

【摘要】近期有许多买卖信用类凭证等“类票据”的企业，被公安机关以“非法经营”立案侦查。类票据目前处于法律规定的“灰色地带”，买卖类票据的性质是债权转让，并无法律禁止性规范。但以买卖类票据为业，应具有商业保理资质。

【关键词】类票据 债权转让  保理

【问题】

1、类票据的性质；

2、发行、买卖相关商业模式和法律规范；

3、不够成非法经营的理由。

【分析】

一、“类票据”的表现形式和流通原理

所谓“类票据”是各种依托于互联网平台，开具的各类电子信用凭证、应收账款凭证等具有融资和流转功能的证券，性质“类似”于票据（商业本票）的各类电子凭证的总称。“类票据”并无法律或经济学上的定义，在学界也存在较大争议，但对其内涵的认识基本一致。

目前的类票据主要分为两类，企业类和银行类权利凭证。企业类主要是通过第三方平台或核心企业自建平台通过电子互联网签发的电子权利凭证。主要包括“中企云链（北京）金融信息服务有限公司”等第三方平台签发的；核心企业自建平台签发的主要是配合自身财务公司、保理公司集中采购的自建电子平台签发的。常见的有中国航空工业的“航信”等信用凭证。银行类主要是银行通过自身经营机构互联网平台签发流转的参与供应链金融生态建设的获取供应链客户，加强与企业合作的凭证。目前常见的包括中国工商银行的“工银e信”、农业银行的“保理E融”、建设银行的“e信通”等。

从原理上说，“类票据”属于企业或银行“信用”或“应收账款”的证券化，类似于银行本票或商业本票，但即不受《票据法》《证券法》《期货和金融衍生品法》的规制，也不受《商业银行法》《商业汇票承兑贴现转贴现管理办法》等规范银行之“行为法”的规制，处于法律的“灰色地带”。正是因为不受法律的规制，手续简单（贴现不需合同发票），融资成本低，呈野蛮增长状态，肆无忌惮地在国内市场流通，并大有替代商业汇票的趋势。

类票据也悄然走进了民间票据市场，并成就了“持有理财”和“买进卖出”两种基本盈利模式。随着众多“城投”企业信用凭证的违约，出现了与票据违约类似的拒付，引发了群体事件和公安机关的关注，并认为属于和买卖汇票性质相同的非法支付结算行为，以非法经营罪追究刑事责任。

二、“类票据”相关法律制度和政策文件规定

我国目前没有类票据的法律制度，按照修改票据法征求意见稿的汇总情况，多数学者认为，应当按照发行商业本票的国际惯例和国外票据法的立法经验，将其分别纳入银行本票和商业本票的范畴，用法律规范其发行、流通行为。

财政部、国务院国资委、银保监会、证监会发布《关于严格执行企业会计准则切实做好企业2021年年报工作的通知》财会〔2021〕32号（以下简称《通知》）第10条规定：“企业因销售商品、提供服务等取得的、不属于《中华人民共和国票据法》规范票据的“云信”、“融信”等数字化应收账款债权凭证，不应当在“应收票据”项目中列示。企业管理“云信”、“融信”等的业务模式以收取合同现金流量为目标的，应当在“应收账款”项目中列示；既以收取合同现金流量为目标又以出售为目标的，应当在“应收款项融资”项目中列示。企业转让“云信”、“融信”等时，应当根据《企业会计准则第23号——金融资产转移》（财会〔2017〕8号）判断是否符合终止确认的条件并进行相应的会计处理。”

可见，从会计处理上，官方对类票据有明确的界定：1、类票据不是票据，不因计入“应收票据”科目；2、以收取合同项下现金流为目的签发的，属于“应收账款”；3、以企业应收账款出售的，属“应收账款融资”。

由于调整类票据的法律制度缺失，无论是发行人资格、电子信息平台（接入）、对类票据实体内容（底层资产）的要求、流通转让程序（是否需要通知债务人）、贴现等规范“行为”和规范实体“权利义务”的，目前均没有相应的法律、行政法规或部门规章，监管也处于“真空” 状态。  

三、买卖类票据不构成非法经营

1、买卖类票据以非法经营罪立案没有法律依据。

我国的“非法经营罪”并非“口袋罪” ，需要相关法律文件中的明确“列举”，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发［2011］155号）（附件五）规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

目前最高法、高检相关司法解释列举的“非法经营”的情形有21个。2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，将“公转私”等也列入了该罪的范畴，迄今为止，最高院的相关司法解释中共列举了22个“非法经营”的法定情形。其中，既没有买卖票据的，更没有买卖“类票据”的司法解释。

从司法实践中看，近3年来，就单纯的“买卖票据”，并无以非法经营罪追究刑事责任的判例。2021年银川金凤区法院对某票据中介以非法经营罪判处有期徒刑五年，公诉机关指控的犯罪事实并非“买卖票据”，而是“非法支付结算”8000万元。而该案争议的焦点是2019年12月的司法解释是否有“溯及力”问题（行为发生于2018年，按照刑法“从旧兼从轻原则”应不再追究）。

2、买卖“类票据”没有相关的行政责任

买卖票据被认为是行政违法行为，《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号）第39条规定：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”被认为买卖票据属于“行政违法”的法律依据。但该条规定在行政法规的“附则”部分，按照“附则”的立法技术，不规定具体权利义务，而是准用其他实体法的规范，属“授权法律规范”，需要“国务院金融管理部门”按照监管职责分工处理。尽管目前部门规章没有“买卖票据”属于非法集资的相关规定，既然规定在该行政法规附则中，无资质的民间贴现，一般理解为非法集资类的“行政违法”行为。

但“类票据”并不是票据，其性质仅是“信用”或“应收账款”权利的证券载体，行政违法是行政法明确禁止的行为，包括实施行为的主体、行为和侵犯的客体（行政管理秩序）。在法律没有明确“类票据”参照票据相关法律处理时，行政机关无权（参照买卖票据）认定其为非法集资行为。

3、买卖类票据符合债权转让要件的，应认定为民事合法行为

买卖类票据的本质是“债权转让”，无论债权是否证券化、电子化。这里涉及如下几个问题，一是债权转让是否成立？《民法典》第545条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”显然，法律对债权转让属于“授权式规范”，并用“列举”的方式排除不得转让的情形。类票据既然不是当事人约定、债权性质限制和法律禁止转让的，转让当然成立。二是转让是否有效？在类票据转让过程中，由于借鉴了票据“背书转让”的原理，认为只要背书连续就可以取得权利，可能是“类票据”转让能否生效的关键。“背书转让”制度是票据法中法定的“替代通知债务人”的制度，只要背书连续，就能够证明权利连续不断地转让给了持票人。但类票据不是票据，仅是一般的债权凭证转让，必须书面通知债务人（原始出票人），否则，可能前手对持票人的债权转让无效。

既然不是票据，类票据持有人在拒付时，可能面临着权利无法救济的情形：

（1）从票据法意义上，因没有票据权利，无法取得类似票据的追索权。追索权是票据法上特有的法定权利，包括对所有前手背书人的权利，因不是票据，就没有追索权，成文法一般都不保护没有法律设定的权利；

（2）主张原因关系债权，不得任意撤销债权转让而“追索前手”。按照《民法典》546条规定：“债权转让的通知不得撤销，但是受让人同意的除外。”从时间节点上，解除债权让与的通知，应当先于或同时到达受让人，这在类票据转让中几乎是不可能的。

（3）不能以“票据民间贴现无效”为由，要求相互返还“购买类票据款”。“债权让与为“相对的无因契约”。债权让与，由各种之原因而生，有因负担转移其债权之债务，为其债务之履行而让与债权者，例如买卖、赠与而让与债权。有非负应让与债权之债务而让与债权者，例如为代物清偿而让与债权。债权让与契约，为无因契约。原因有效无效，对于债权让与契约之效力无直接影响。”这里有两层意思：一是在“类票据”拒付后，无法以“民间贴现无效”要求返还类票据和“贴现款”；二是债权转让“无需支付对价”，也不能以“违反法律规定”“显示公平”“重大误解”来要求撤销（债权转让）。如果原因关系无效（如没有通知债务人）时，获得利益者，可以“不当得利”要求返还。但在双方明确意思表示为“买卖类票据”时，并不符合不当得利的法律构成要件。

（4）“类票据”的背书并不具有通知债务人的法定效力，可能导致债权转让无效。《民法典》第546条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”实践中，存在对债权转让“是否通知”的争议，如通过诉讼通知债务人，也视为已通知债务人，最高法的裁判【（2021）最高法民申1575号】观点也认为：债权受让人通过诉讼方式通知债务人的属于有效通知。问题在于，类票据经过“多手背书”，存在着“前手背书人”（因未通知）无权转让问题（转让人无权出让），而不是转让人未通知债务人问题。即便是认可“诉讼视为通知债务人”，类票据持票人受让债权也可能（因为通知主体不适格而）没有效力的风险。

4、专门从事“类票据”买卖，应当有商业保理牌照

无论是债权转让或受让，并无法律的禁止性规范，但如果通过现金方式买卖类票据（“应收账款”证券），并以此为盈利模式，应当具有商业保理（类金融）资质。虽然目前市场上大多数“云信”“E信”等凭证的底层资产并非“应收账款”（而是企业或银行信用），但按照四部委《通知》中的表述，仅允许“应收账款”通过电子平台发行、流通。按照“存在即合理”的原则，如果其发行、流通未被法律禁止，买卖当然也未被法律禁止。但买卖应收账款并以此为盈利模式，属于商业保理的范畴，无照经营涉嫌违反《防范和处置非法集资条例》第39条规定的“未经依法许可或者违反国家金融管理规定”中的“等金融业务活动”，可能会被认定为非法集资行为。因此，至少应当用商业保理公司来买卖类票据，以规避违反行政法规而被处罚的风险。

【结论】买卖类票据的本质是债权转让，不构成行政违法和非法经营罪。一旦拒付可能存在债权转让无效，对前手无追索权的风险。以买卖类票据为业应具有商业保理资质，避免被认定为非法集资的风险。

尾注：

张宇哲《监管之外的“类票据”江湖》，载2022年维普期刊专业版。

2023年2月，央行召开《2023年金融市场工作会议》，提出“修订票据法”，其中一项重要纳入就是对“类票据”的规范。

史尚宽《债法总论》第708页，中国政法大学出版社2000年1月第1版。